2019年7月3日，第九次全國法院民商事審判工作會議在哈爾濱召開。2019年9月11日，最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）并對外公布?！毒琶窦o要》的出臺，對統一各級法院的裁判思路，規范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。本文在《九民紀要》出臺的背景下，站在拓展思路、預判預防、規范操作的角度，力圖給廣大律師和企業法務人員承辦民商事訴訟案件以及相關非訴訟業務發揮一定的啟示作用。
一、關于對賭協議
【裁判導向】
——投資方與目標公司的股東或者實際控制人對賭，如無其他無效事由，應為有效。
——投資方與目標公司對賭，在不存在法定無效事由的情況下，目標公司不能以存在股權回購或者金錢補償約定為由主張無效。
——投資方與目標公司對賭：（1）投資方要求履行的，在審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定的前提下，確定是否支持其訴訟請求。（2）投資方請求目標公司回購股權的，將依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購（適用于股份有限公司）的強制性規定進行審查。完成了減資程序的，支持訴訟請求；未完成減資程序的，駁回訴訟請求。（3）投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，將依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，駁回或者部分支持其訴訟請求；未能支持的部分，可待目標公司有利潤時另行起訴。
【實務建議】
——（適用于投資方）鑒于訂立對賭協議的目的，是為了解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的對未來目標公司的估值進行調整，為了盡可能避免履行協議時發生糾紛受到的種種限制，最好與目標公司的股東而不是目標公司簽署對賭協議。
——（適用于協議雙方）鑒于對賭協議是一種投資行為，應盡可能避免在協議中約定各種形式的保底條款。
二、關于以認繳形式出資的股東出資加速到期及表決權
【裁判導向】
——通常情況下，債權人不能以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任；但是，下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。
——以認繳方式出資的股東在未繳付全部出資之前是否享有以及如何行使表決權的問題，通常應當由公司章程規定；公司章程沒有規定的，按照認繳出資的比例確定。股東可以以股東（大）會作出的不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，未經代表三分之二以上表決權的股東通過為由，請求確認決議無效。
【實務建議】
——（適用于全體股東及公司高管）公司的全部或者部分股東采取認繳方式出資的，應當在公司章程中，對以認繳方式出資的股東在未繳付全部出資之前是否享有以及如何行使表決權等問題做出明確約定。
——（適用于全體股東及公司高管）上述問題如果在章程中沒有規定，公司準備通過股東（大）會決議的途徑解決的，相關決議須經代表三分之二以上表決權的股東通過。
——（適用于債權人）作為債務人的公司存在下列情形時，可以以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任：
（1）執行案件中，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但公司不申請破產；
（2）在債務產生后，股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限。
三、關于股權轉讓
【裁判導向】
——即使沒有依法保障其他股東的優先購買權，如無其他影響合同效力的事由，股權轉讓合同也應認定為有效。
——股權轉讓合同由于公司的其他股東主張行使優先購買權而無法繼續履行的，受讓人可以請求轉讓股東承擔相應的違約責任。
——公司的其他股東可以自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起三十日內，或者自股權變更登記之日起一年內通過起訴主張行使優先購買權。
【實務建議】
——（適用于股權受讓方）在受讓公司股權時，應當盡可能確定股權出讓方是否履行了告知其他股東行使優先購買權的義務，以免由于因此發生的糾紛導致合同目的無法實現以及因此可能造成的損失。
——（適用于公司股東）在出讓公司股權時，應當注意：（1）務必按照《公司法解釋（四）》的規定，將股權轉讓事項以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數以上不同意轉讓，不同意的股東不購買的，視為同意轉讓。（2）應當向明確表示同意轉讓和視為同意轉讓的股東，以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知轉讓股權的同等條件，通知中應當確定行使優先購買權的期間。（3）行使優先購買權的期間按照下列原則確定：公司章程有規定的，以規定為準；公司章程沒有規定的，通知中確定的行使優先購買權的期間不能少于30日。（4）在確定“同等條件”時，應當全面、充分考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等關鍵因素，將“同等條件”表述得明確、清晰，在盡可能實現自己的利益最大化的同時，避免因此發生的各種爭議或者糾紛。
——（適用于公司股東）在收到出讓股權的股東征求股權轉讓意見的通知后，應當明確表示是否同意轉讓。在收到出讓股權的股東關于同等條件的通知后，應當在公司章程規定的或者出讓股權的股東通知的行使優先購買權的期間之內行使優先購買權。由于客觀原因導致沒有在此期間及時行使優先購買權的，自股權變更登記之日起超過一年后，不應再就此提起訴訟，主張行使優先購買權。
四、關于公司人格否認
【裁判導向】
——只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用公司人格否認。
——只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任。
——公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中判令其承擔連帶責任。
——個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，并不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。
——其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。
【實務建議】
——（適用于公司的全體股東）不必對九民紀要對于公司人格否認章節的內容過于擔憂，只要嚴格依法行使股東權利、履行股東義務，特別是盡量避免出現濫用法人獨立地位和股東有限責任的情況，就完全可以避免出現適用公司人格否認的后果。
——（適用于被生效裁決確定對公司債務承擔連帶責任的股東）即使出現了公司人格否認的情況，也只是在具體案件中對公司債務承擔連帶責任，而不是對公司的所有債務都承擔連帶責任，但不能因為這一限制，放任人格混同、過度支配與控制、資本嚴重不足等違法情形持續存在。
——（適用于公司及公司股東）在日常經營過程中應當盡可能避免發生下列可能被認定為股東與公司存在人格混同的情況：
（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載；
（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載；
（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分；
（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清；
（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用；
（6）公司業務和股東業務混同；
（7）公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；
（8）公司住所與股東住所混同。
——（適用于公司及公司股東）在日常經營過程中應當盡可能避免發生下列可能被認定為控制股東對公司過度支配與控制的情況：
（1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送；
?。?/span>2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔；
（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務；
?。?/span>4）先解散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或者相似的經營目的另設公司，逃避原公司債務；
（5）控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性。
——（適用于公司的債權人）準備提起公司人格否認糾紛訴訟時，應當根據下列情形確定當事人的訴訟地位：
（1）債權已經由生效裁判確認，準備另行提起公司人格否認訴訟，請求股東承擔連帶責任的，應當列股東為被告，公司為第三人；
（2）準備對債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東承擔連帶責任的，應當列公司和股東為共同被告；
（3）債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求股東承擔連帶責任的，應當列股東和公司為共同被告；未將公司列為共同被告的，應當追加。否則，將會被駁回起訴。
——（適用于公司的債權人）提起公司人格否認訴訟時，可以將另案生效判決認定的事實作為證據使用，不能直接以生效判決的判項作為證據或者提起訴訟的理由。
五、關于有限責任公司清算義務人的責任
【裁判導向】
——公司法司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。
——有限責任公司股東能夠證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者能夠證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任董事會或者監事會職務，且從未參與公司經營管理的，不構成公司法司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”。
——有限責任公司股東能夠證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系的，不應對公司債務承擔連帶清償責任。
【實務建議】
——（適用于有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東）公司清算開始后，應當在法定期限內成立清算組開始清算。因客觀原因未能及時成立清算組的，應當采取一切必要措施保證公司財產的不會出現貶值、流失、毀損或者滅失的情況，否則將可能在造成的損失范圍內對公司債務承擔賠償責任。
——（適用于有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東）在能夠履行清算義務的情況下，不應故意拖延、拒絕履行清算義務，同時應當注意保管好公司的主要財產、賬冊、重要文件等進行清算必需的財產和資料，避免由于沒有盡到相關義務導致無法進行清算的后果發生。否則，將可能因此對公司債務承擔連帶清償責任。
——（適用于有限責任公司的股東）如果有公司的債權人以股東怠于履行義務為由起訴，要求對公司債務承擔連帶清償責任的，可以從以下兩個方面進行抗辯：（1）如果是大股東，可以舉證證明已經為履行清算義務采取了積極措施；如果是小股東，可以舉證證明自己既不是公司董事會或者監事會成員（自然人股東），也沒有選派人員擔任該機關成員（非自然人股東），并且從未參與過公司的經營管理。（2）舉證證明“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系。
六、關于公司為他人提供擔保
【裁判導向】
——根據《公司法》第16條的規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。
——債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同的，構成擔保合同訂立時的善意。
——關聯擔保的債權人應當能夠證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，方可認定其構成善意。
——非關聯擔保的債權人只要能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意；但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
——除非公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造，否則，公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由對債權人非善意提出抗辯的，人民法院不予支持。
——存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：
（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；
（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；
（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；
（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
——因公司的法定代表人的越權擔保行為導致擔保合同無效的，債權人不能請求公司承擔擔保責任，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定，要求公司承擔相應的締約過失責任。公司能夠證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造的，公司無須承擔上述締約過失責任。
——公司的法定代表人因越權擔保行為給公司造成損失的，應當向公司承擔賠償責任。公司沒有就此提起訴訟的，股東可以依據《公司法》第151條的規定，提起股東代表訴訟。
【實務建議】
——（適用于公司的法定代表人）在簽署對外提供擔保的文件時，應當嚴格遵守公司章程關于擔保權限和程序的規定；公司章程沒有相關規定的，應當將擔保事項提交公司股東（大）會進行表決，按照股東（大）會決議的內容行使權力。否則，可能會由于越權擔保行為對公司的損失承擔賠償責任。
——（適用于公司的債權人）為了避免因擔保效力發生爭議，最好在簽署擔保合同或者收取擔保人單方提供的保證函時，要求擔保人提供公司章程或者股東（大）會決議，以確定擔保人提供擔保行為的合法性。但在下列情況下，可以不必考慮是否有股東（大）會決議：
（1）擔保人是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；
（2）擔保人為其直接或者間接控制的公司開展經營活動而提供擔保；
（3）擔保人與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；
（4）擔保合同系由單獨或者共同持有擔保人（主體資格須為按照《公司法》的規定設立的公司）三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
——（適用于公司）因法定代表人的越權擔保行為導致擔保合同無效，債權人因此起訴公司要求承擔相應締約過失責任的，可以通過舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造的途徑爭取免責。
——（適用于公司）可以起訴因越權擔保行為給公司造成損失的法定代表人，要求其承擔賠償責任。
七、關于股東代表訴訟
【裁判導向】
——只要是公司的股東，即可作為股東代表訴訟的原告。
——股東代表訴訟的被告，可以以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴；但不能以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由提出反訴。
——股東代表訴訟過程中，案件雙方當事人達成了調解協議需要交由人民法院確認后出具調解書的，應當按照公司章程的規定，提交股東（大）會或者董事會決議；公司章程沒有相關規定的，應當按照人民法院的要求提交股東（大）會決議。
【實務建議】
——（適用于股東）對于符合《公司法》第151條規定的情形提起股東代表訴訟的，無須考慮引發訴訟的事件發生時是否具有股東資格。
——（適用于股東）公司的監事會、監事（不設監事會時）或者董事會、執行董事（不設董事會時）不可能按照《公司法》第151條第1款的規定，對公司的董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成的損失提起訴訟的，可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
——（適用于作為股東代表訴訟被告的董事、監事、高級管理人員）可以在應訴時以原告股東系惡意起訴，侵犯了自己的合法權益為由提起反訴；不應以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由對公司提出反訴。
——（適用于股東及公司）在股東代表訴訟中，需要將調解協議交由人民法院確認后出具調解書的，應當按照公司章程的規定提交股東（大）會或者董事會決議，以證明達成調解協議的行為系公司的真實意思表示。如果公司章程沒有相關規定，應當按照人民法院的要求提交。
八、其他問題
【裁判導向】
——實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，可以要求登記為公司股東。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由提出的抗辯無效。
——股東不應以訴訟方式請求法院判令公司召開股東（大）會。
【實務建議】
——（適用于有限責任公司的隱名股東）能夠提供證據證明過半數的其他股東知道自己實際出資的事實，且對自己實際行使股東權利未曾提出異議的，可以要求在市場監督管理部門辦理登記，成為顯名股東。
——（適用于存在隱名股東的有限責任公司）在上述情形發生時，不應以《公司法解釋（三）》第24條的規定作為抗辯理由。
——（適用于股東）公司不能正常召開股東（大）會的，不應通過起訴的途徑解決。
